艰难的妥协与儒家的艺术——简评诺基亚-OPPO案
写在OPPO vs Nokia重庆判决公开前的展望。
关于SEP案件的审理，在英国法院试图追求昔日的光荣与梦想之时，在德国法院用“简单粗暴”的执行禁令思路来“将复杂的问题简单化”处理之时，深蕴儒家文化的中国法官没有选择针锋相对，而是在艰难的抉择与迷雾中，选择了妥协的艺术与“中庸”之道。
虽然还没有看到最后的公开裁决，但是从双方的表态来看，这次判决恰恰写到了双方都有一点难受，但又都还不想激烈对抗的“中间地带”。——可以预测，这次判决法官还是花费了大量心血的，但苦于外部的信息环境上不具备，且SEP问题的底层逻辑之混乱堪称马里亚纳海沟级的，想要理清千头万绪，绝非易事。
从「英国的光荣与梦想」
到「儒家的智慧与艺术」
英国法院，无论是在IDC-联想案、Optis-苹果案中的摸索，还是Nokia案件中的坚持与妥协，抑或在松下案件中强势回归，都体现出英国法院希望通过裁决全球的SEP费率来影响全球标准必要专利的政策走向，以维持、维护其全球司法裁判权影响力的光荣与梦想。
而对中国法院而言，由于客观外部信息的缺乏，导致缺少对于现有SEP规则与制度充分说理的信息支撑，如果最终像德国法院对OPPO一样的，让Nokia因为无法接受判决而退出中国市场，可能既是“生意”层面的双输，也没有实现“正义”层面的胜利。在目前的特定历史阶段，在尚不具备充分理论创新的条件下，如何在困境之中寻求妥协与务实，可能就是这个时期处理个案过程中的一种选择的艺术了。
判决之后，路在何方？
从个案的角度，无非两种可能：
双方都疲惫了，找个台阶下；
抑或，继续僵持，谁也讨不到更多便宜。
粗粗地算一下，能够拿得住OPPO的，除了中国市场，还有更多么？欧洲市场并不赚钱，OPPO在一定程度上已经主动退出；印度市场，已经不具备财务盈利的可能性。在这个背景下，Nokia还有多少抓手？难道真的去印尼和南美到处打游击？
对于OPPO而言，重庆一战，也堪称“函谷关”之战，作为一家扎根中国的公司，中国的判决一旦生效，则已退无可退。
但无论如何，曾经让人拭目以待的“Nokia vs OPPO”的天王山之战，在各种迷雾中打成了游击战、持久战，并逐渐进入僵持，呈现出疲态，十年后回首往事，案件的审判留给我们一些什么启示？
可以看到，世界各国法官在面对SEP问题时，都或多或少的存在一些困惑。德国法官就曾在半公开场合明确表达了对于SEP的许可费率，他们不想审，可能也审不清楚。英国法官虽然积极的在做费率裁决，但是也在摸索期。各国司法，为何始终在迷雾中徘徊，而无法让光明照进迷局？
SEP费率之诉——是什么让司法如此左右为难？
实际上，从无数的SEP案件中，我们可以看到，各方关于标准必要专利案件的分歧，本质上并不是专利技术上的有效性和对应性的分歧，而是一个竞争法框架下的产业经济学问题，即如何确定合理的费率，以及如何形成一个能够形成科学许可费率的有效机制。
客观地讲，在目前通讯SEP价值尚缺乏公开透明的行业数据支撑的今天，在诺基亚等一众权利人彼此之间都不能够客观、公开地有效评价和认可彼此的技术价值占比的时候，在法院只能通过已经数十年没有彻底做过价格合理性论证，且遮遮掩掩的可比协议作为主要的价格论证依据的时候。让法院审理清楚一个通讯SEP费率的产业经济学定价问题，确实有点为难我们的法官了。
目前任何有良知的社会学、法律和经济领域的公知，所共识的感受是：目前在“通讯相关”的标准必要专利领域（至于为什么是，且仅是在“通讯”这个领域，背后也是有其根因的，在此略过不表，有待后文评说），市场调节作用在很大程度上可能已经失灵，这也是为什么只有在这个领域，才存在一众排名前十的头部公司（前有爱立信苹果，后有诺基亚OPPO，还有……）频繁发生全球性的系列诉讼，甚至以放弃市场作为博弈筹码的原因。
对于合理的SEP规则和机制的考量因素，实际上包含了处理好几种关系：
首先，是标准化的公共性与专利私权保护的关系；
第二，是保护通讯领域的标准技术创新（此处并不涉及非标准的科技创新，因为那部分由市场自然规律调整）与全球标准技术使用的公众（消费者）如何合理承担研发成本的问题；
第三，当车和AIoT等万物互联行业成为收费对象的时候，还涉及到创新资源（收益），在通讯领域与其他万物互联的技术领域，创新资源如何合理配置、自然流动的问题。
由于目前对于“公平、合理、无歧视”原则的解释缺乏全球性的共识；并且，无论是可比协议法或是自上而下法，其科学性均存在明显的先天缺陷（例如，可比协议法，是用历史数据证明今天的价格，再通过禁令威胁维护明天的价格，以求通过循环论证维持价格的长期稳定；而自上而下法，由于6-8%的费率TOP顶的合理性始终未被验证，以及各主要权利人之间的技术贡献占比始终无法准确量化而备受诟病）。受限于权利人愿意披露的信息有限，社会目前很难提前作出更加科学完整的合理费率的经济模型和定量测算（这也是欧盟最新立法草案希望通过提升透明度来促进SEP规则的科学性的原因），各国法院无奈的使用“可比协议法、自上而下法或二者的结合交叉验证”作出的判决，基于两种方法论的先天缺陷，最后得出的结论，都很难经得起科学的推敲，而无法服众，因此呈现出判决无法定分止争，陷入判决越多，案件越多、纷争越大的恶性循环。
客观来讲，历史无数次地证明，SEP案件的棋局，如果仅仅就案论案，从双方呈现出的证据和有限信息，想要科学地计算出一个令人信服的许可费率，几乎是不可能的（即使不考虑工作量的原因，仅仅是缺乏真实的数据支撑，现阶段法官就仍无法独立科学的计算，最后不得已又走回可比协议的老路）。
审时度势，如何吹散迷雾
其实抽象地来看，SEP费率的案件并不复杂。从传统的角度看，无非是可比协议法和自上而下法两种交叉验证一个合理的费率，未来可能再增加一些类似于消费者支付意愿法或成本收益法等经济学的模型交叉验证，如果方法科学、数据清晰，其实只是计算的工作量问题。但无论是英国的IDC-联想案、Optis-苹果案，还是中英双国会的Nokia-OPPO案，法官似乎除了无奈的使用可比协议法，偶尔可能辅以自上而下法粗线条的交叉验证之外，好像也没有更好的能够得出科学许可费率的抓手。
客观来讲，以现在权利人（作为许可卖方）对于通讯SEP价值的举证意愿，以及实施人（作为许可买方）的举证能力，距离客观地还原SEP应有的科学定价，还差得很远。
时代在进步、技术在发展，SEP的案件审理更加需要科学的支撑，而科学的基础在于，让有能力说明真实价值的主体，承担起相应的举证责任，唯此，支撑证明科学真理的信息才能浮出水面。
诚然，如果现在的规则是，现有的受益者始终能够通过迷雾而受益，那么迷雾就终将无法散去，而手持忒弥斯之剑的裁判者，可能做的不仅仅是在迷雾中艰难前行，更是用智慧吹散迷雾。
“正义”还是“生意”
为了让司法审判能够更好的吹散迷雾，让真正的科学与公正能够得见阳光，可能还需要相关的行业、法律问题形成更多的共识。
例如，对于SEP的费率审判，一直以来，有两种倾向性的观点：一种认为，SEP的费率是一个私权行使的过程，是买卖双方按照自由市场商定价格的过程，本质上是一个生意；另一种观点认为，通讯的SEP定价，本质上具有公共性，其内涵外延具有公共利益的属性，其定价的合理性具有超出合同的外部性影响，并最终会影响公平与竞争效率，因此是关于社会公平正义的问题，而并非仅仅是一个合同。
这个问题，虽然目前业界还未形成共识，但可能是更容易形成共识的——通讯SEP相关的法律事务（包括像Nokia这样的头部权利人的全球许可费率），到底是一个纯粹私权主体之间一对一的“私利与生意”，还是一个关乎社会、公共利益的“公义与正义”的问题？
笔者观察，通讯技术作为目前深入到社会每一个基础生活角落的技术与服务，几乎已经成为像水、电一样的公众生活的基础设施。通过标准化形成的上游通讯标准技术的选择，以及其背后的SEP的合理定价，在万物互联的时代，几乎关乎每一个需要联网的领域和其背后的消费者利益。同时，由于通讯标准在一定时期内客观上存在别无选择（必须购买）的特性，以及由于德国等法域通过“不签许可”就“发禁令”的劫持方式，存在对于市场定价的扭曲和市场定价机制失灵的问题。通讯SEP的定价是否合理，实际上是通讯SEP的研发者与全社会的利益分配，已经远远地超出了一般的“一对一”的“私主体之间”的“生意”的范畴。因此，在未来的社会共识中，关乎全体公众利益的费率确定问题，更可能是一个关乎竞争与效率的公共利益和公平正义问题，而非仅仅是两个企业之前的合同或私利问题。这也是业界和社会，普遍关注一个“跟自己无关”案件的原因。
德国法院简单地将具有如此复杂背景的SEP费率问题，简而化之地变成一个普通专利是否有效和侵权的问题。这也是导致两年前全球禁诉令满天飞，到后来OPPO、vivo以退出欧洲市场为代价拒绝履行判决的伏笔。
结 语
正义向生意的妥协可能是暂时的，客观真理如何能够浮出水面？
虽然还没有看到判决，但是可以预见的是，由于外部条件所限，本应由社会各界参与的SEP费率论证，仅仅通过合同双方在庭审上的陈述和举证，是很难全面的还原的。以现有通讯SEP的行业信息的迷雾，以及在缺乏信息充分披露义务的背景下，掌握技术价值真实信息的“受益者”对于真实信息的遮遮掩掩导致的信息困乏，双方可以举证和愿意举证的内容，都远远没有到达能够支撑法院作出一个论证充分，并将费率科学性和公平正义论述的具有国际说服力的判决的时候。
SEP许可费率的科学性论证，本质上并非仅仅是一个“一对一”的私利或生意，对于一个每年上百亿美金的社会许可成本，其合理性的论证有其关乎公共利益和正义的一面，至少是在数量级层面的科学支撑，没有让消费者成为牺牲品，是每一个心存正义与良知的法律工作者所需要揭示的真相。
那么，为了能够通过司法还社会以正义，能够通过司法案例和行政执法，一点点迫使拥有更多技术价值信息的相关方，将涉及到公众利益的相关信息充分披露出来，并成为未来判决中的基础数据支撑，也为了未来的法官在审理SEP费率案件中不再受限于信息的不充足而不断的妥协与无奈。与确定具体的费率相比，在判决中通过举证责任和因势利导，促使各方有动力和意愿促进行业透明度的提升，可能是每一个判决以及行政司法导向需要共同努力的方向。
关乎国计民生、公共利益的SEP费率，客观的真理何时能够浮现？有待司法的智慧与创新！
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